EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM
CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO,
COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso
presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação
com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado
instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei
para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os
requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da
pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais
sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a
atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A
presente discussão consiste em examinar se, na análise destes
requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em
curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a
afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação
da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera
expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e
ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em
vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da
Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso
ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais,
somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de
maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa
penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em
estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser
empregada como elemento na dosimetria da pena.
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se
prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar
validamente a análise de nenhum deles.
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a
existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior
ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do
requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal
com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente
primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento
a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em
curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise
definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que
essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo
pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e
processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil
reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de
institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a
Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios
de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma
correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à
sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a
atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a
existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada
pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como
escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades
criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou
qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que
não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros
de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou
da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que
ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente
de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação
para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma
complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução
penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à
atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é
confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus
processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação
fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais.
Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o
Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele
pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a
partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de
contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de
conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos
sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de
demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a
inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria
inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e
ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa,
é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo
necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente
assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a
ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o
Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos
autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes,
do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a
afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações
penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta
Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de
Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação
jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido
consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
[...]
(REsp 1977027 PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção,
julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)
(REsp 1977180 PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção,
julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)

EMENTA
RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TRÁFICO DE
DROGAS. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DEFINITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO
DEFINITIVO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. MERA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE
EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO PELA PRESENÇA DE
OUTROS ELEMENTOS. [...]
1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ,
pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de
regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos
envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição
do acusado. Porém, em situações excepcionais, admite-se que a
materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação
provisório, entendimento corroborado no julgamento do HC n. 686.312/MS.
[...]
3. Fixação da seguinte tese: a simples falta de assinatura do perito
encarregado pela lavratura do laudo toxicológico definitivo constitui
mera irregularidade e não tem o condão de anular a prova pericial na
hipótese de existirem outros elementos que comprovem a sua
autenticidade, notadamente quando o expert estiver devidamente
identificado e for constatada a existência de substância ilícita.
[...]
(REsp 2048422 MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira
Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 27/11/2023)
(REsp 2048440 MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira
Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 27/11/2023)
(REsp 2048645 MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira
Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 27/11/2023)

EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA
PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO
A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA
SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA
DO STJ.
1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS,
firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de
drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam
equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade
privilegiada apresentaria "contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com
o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa." (Rel. Min. Cármen
Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).
2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em
Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante
nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de
evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e
também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a
revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos
repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº
1.329.088/RS - Tema 600).
3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua
forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime
equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512
da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.
(Pet 11796 DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe de 29/11/2016)

 TESE ANTERIOR 

EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPP).
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. DELITO
PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA. PROGRESSÃO. REQUISITO
OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 8.072/1990.
OBRIGATORIEDADE.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de
drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de
uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma
figura privilegiada do crime.
2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política
criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante,
ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de
forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.
3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito
de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que,
na aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, seja
observado o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a
redação atribuída pela Lei n. 11.464/2007, ficando restabelecida a
decisão do Juízo da Execução.
(REsp 1329088 RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira
Seção, julgado em 13/3/2013, DJe de 26/4/2013)