EMENTA
[...]
1. As operações de importação de bacalhau (peixe seco e salgado, espécie
do gênero pescado), provenientes de países signatários do GATT - General
Agreement on Tariffs and Trade, realizadas até 30 de abril de 1999, são
isentas de recolhimento do ICMS [...]
2. É que restou assente, na Primeira Seção, que a expiração do Convênio
Interestadual 60/91, em 30 de abril de 1999, colocou termo final à
autorização para os Estados Membros concederem isenção de ICMS sobre
negociações internas com pescado, restrição legislativa que alcança as
mercadorias similares oriundas de países signatários do GATT, donde se
dessume que a Súmula 71/STJ só pode produzir efeitos no que pertine às
importações realizadas até 30 de abril de 1999.
[...]
5. [...] Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/2008.
(REsp 871760 BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
11/03/2009, DJe 30/03/2009)

EMENTA
[...] ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA
156 DO STJ.
[...]
2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos
personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os
serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei
406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais
operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS),
Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de
composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva
fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." [...]
3. [...]. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08.
(REsp 1092206 SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

EMENTA
[...] COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE ICMS DECLARADO EM GIA E RECOLHIDO FORA
DE PRAZO. CTN, ART. 166. INCIDÊNCIA. [...]
1. A jurisprudência da 1ª Seção é no sentido de que o art. 166 do CTN
tem como cenário natural de aplicação as hipóteses em que o contribuinte
de direito demanda a repetição do indébito ou a compensação de tributo
cujo valor foi suportado pelo contribuinte de fato [...] No caso, a
pretensão da recorrente, se acolhida, importaria a restituição, mediante
compensação, de um valor suportado pelo contribuinte de fato para
abatê-lo de uma obrigação própria da contribuinte de direito. Incide,
portanto, o art. 166 do CTN.
[...]
5. [...] Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1110550 SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

EMENTA

[...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA (TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA
NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO
ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E
CONGELAMENTO DE ALIMENTOS.
[...]
 3. [...] assim como a "panificação", as atividades de "rotisseria e
restaurante", "açougue e peixaria" e "frios e laticínios", desenvolvidas
pelo supermercado, encontram-se compreendidas no rol das operações não
consideradas industrialização previsto no inciso I, alínea "a", do
artigo 5º, do Regulamento do IPI, verbis: "Art. 5º Não se considera
industrialização: I - o preparo de produtos alimentares, não
acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do
preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias,
padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a
venda direta a consumidor; (...)"
4. Por seu turno, o julgado embargado assentou que a atividade de
congelamento de alimentos não se amolda aos critérios estabelecidos no
artigo 4º, do RIPI [...]
5. Ademais, a busca pelo alcance da norma que autoriza o creditamento de
ICMS pago na entrada de energia elétrica no estabelecimento comercial,
quando consumida no "processo de industrialização" (artigo 33, II, "b",
da Lei Complementar 87/96), reclama o confronto com a legislação
específica do IPI, máxime tendo em vista a conceituação vaga empreendida
pelo parágrafo único, do artigo 46, do CTN, [...]
6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem modificação no
resultado do julgamento.
(EDcl no REsp 1117139 RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010)

EMENTA
[...] ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO).
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33, II,
"B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.
DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis
por supermercado não configuram processo de industrialização de
alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS
pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento
comercial.
[...]
8. [...] a entrada de energia elétrica no estabelecimento, que não for
objeto de operação de saída de energia elétrica, que não for consumida
no processo de industrialização e cujo consumo não resulta em operação
de saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao
creditamento de ICMS a partir de 1º.01.2011.
[...]
11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de
ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de
industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei
Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no âmbito de
embargos de divergência interpostos por estabelecimento industrial
(EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em
13.08.2008, DJe 15.09.2008).
12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o IPI,
considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer
operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe
para o consumo.
13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto
4.544/2002) afastam a caracterização das atividades de panificação e
congelamento de alimentos como industriais.
[...]
18. Conseqüentemente, a atividade de panificação, desenvolvida pelo
supermercado, não se afigura como "processo de industrialização", à luz
do disposto no artigo 46, do CTN, em virtude da exceção prevista no
artigo 5º, inciso I, alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta
como legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se
amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado.
[...]
28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo
543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1117139 RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/11/2009, DJe 18/02/2010)

EMENTA
[...] ICMS. CREDITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). AQUISIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. [...]
1. As operações de consumo de energia elétrica não geravam direito a
creditamento do ICMS, sob a égide do Convênio ICMS 66/88,
considerando-se a irretroatividade da Lei Complementar 87/96, que, em
sua redação original, autorizava o aproveitamento imediato de crédito de
ICMS decorrente da aquisição de energia elétrica usada ou consumida no
estabelecimento (o que restou alterado pelas Leis Complementares
102/2000, 114/2002 e 122/2006).
[...]
4. O contribuinte, anteriormente à vigência da Lei Complementar 87/96 e,
portanto, sob a égide do Convênio ICMS 66/88, não ostentava o direito ao
creditamento do que fora em razão de operações de consumo de energia
elétrica, ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de
aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e
consumo [...]
5. [...]. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da
Resolução STJ 08/2008.
(REsp 977090 ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/11/2009, DJe 18/12/2009)

EMENTA
[...] ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao
adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos
nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de
diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário [...]
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens
necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são
contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a
construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços,
pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua
execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de
que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas,
equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser
tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo
Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg.
253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. [...]. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da
Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1135489 AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
09/12/2009, DJe 01/02/2010)

EMENTA

[...] ICMS. SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO
(TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA
DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE
COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO
DE SERVIÇO;
BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de
comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96,
incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma
onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a
recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96).
2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da
telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da
comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim   processo
de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza
 , esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de
alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de
comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço
(concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de
atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação,
razão pela qual não é possível a incidência do ICMS.
[...]
4. [...] Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1176753 RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/
Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
28/11/2012, DJe 19/12/2012)

EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO
PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. [...]
INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO
1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do
art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no
regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo
efetiva na operação ter sido inferior à presumida.
2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com
Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
- ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base
de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".
3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da
mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de
acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de
revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo
que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem
de lucro do comerciante.
4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, “na sistemática da
substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a
mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o
recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.”
[...]
5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel.
Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do
art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o
entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso
idêntico.
6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao
"pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em
nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o
presente feito.
7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por
ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era
devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que,
realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à
presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.
8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do
CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º,
da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.
9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no
AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos
não diz respeito à devolução do valor do “ICMS incluído no preço da mercadoria
vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo
efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não
ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir
comprovação do não repasse financeiro”.
10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se
desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria
relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.
11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o
contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de
cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição
prevista no art. 166 do CTN. [...]
TESE JURÍDICA A SER FIXADA
12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: “Na sistemática da
substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a
mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o
recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.
[...]
(REsp 2034975 MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
14/8/2024, DJe de 23/8/2024)
(REsp 2035550 MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
14/8/2024, DJe de 23/8/2024)
(REsp 2034977 MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
14/8/2024, DJe de 23/8/2024)

EMENTA

[...] ICMS. ENCARGOS DECORRENTES DE FINANCIAMENTO. SÚMULA 237 DO STJ.
ENCARGOS DECORRENTES DE "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. INCIDÊNCIA.
BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA VENDA. [...]
1. A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas para o
fim de encerrar a base de cálculo de incidência do ICMS, sendo certo
que, sobre a venda a prazo, que ocorre sem a intermediação de
instituição financeira, incide ICMS.
2. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único,
cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o
pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final,
razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do
ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço
de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. [...]
3. A venda financiada, ao revés, depende de duas operações distintas
para a efetiva "saída da mercadoria" do estabelecimento (art. 2º do DL
406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento, em
que há a intermediação de instituição financeira, aplicando-se-lhe o
enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os
encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do
ICMS."
[...]
8. [...]. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular.

(REsp 1106462 SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/09/2009, DJe 13/10/2009)

EMENTA
[...]
1. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços
em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato
gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação (Súmula
163/STJ), à luz do disposto nos artigos 1º, III, e 8º, §§ 1º e 2º, do
Decreto-Lei 406/68, verbis:
"Art 1º O impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias
tem como fato gerador:
(...)
III - o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em
restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares.
(...)
Art 8º O impôsto, de competência dos Municípios, sôbre serviços de
qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por emprêsa ou
profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço
constante da lista anexa.
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao impôsto
previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de
mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não
especificados na lista fica sujeito ao imposto sôbre circulação de
mercadorias." (o artigo 8º foi revogado pela Lei Complementar 116/2003)
2. A jurisprudência superveniente é aplicável aos processos em curso
[...]
3. O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares,
restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo
compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas
correspondentes à prestação de serviço. [...]
4. [...] Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da
Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1135534 PE, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)