EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO
PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. [...]
INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO
1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do
art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no
regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo
efetiva na operação ter sido inferior à presumida.
2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com
Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a
restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
- ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base
de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".
3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da
mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de
acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de
revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo
que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem
de lucro do comerciante.
4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, “na sistemática da
substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a
mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o
recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.”
[...]
5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel.
Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do
art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o
entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso
idêntico.
6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao
"pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em
nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o
presente feito.
7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por
ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era
devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que,
realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à
presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.
8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do
CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º,
da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.
9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no
AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos
não diz respeito à devolução do valor do “ICMS incluído no preço da mercadoria
vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo
efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não
ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir
comprovação do não repasse financeiro”.
10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se
desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria
relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.
11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o
contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de
cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição
prevista no art. 166 do CTN. [...]
TESE JURÍDICA A SER FIXADA
12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: “Na sistemática da
substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a
mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o
recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.
[...]
(REsp 2034975 MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
14/8/2024, DJe de 23/8/2024)
(REsp 2035550 MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
14/8/2024, DJe de 23/8/2024)
(REsp 2034977 MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em
14/8/2024, DJe de 23/8/2024)