EMENTA
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº
3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO
MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO
STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N.
58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E
10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N.
11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS
CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA
LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio
da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla
ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição
tributária), a saber:
Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de
IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero
ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não
cumulatividade";
Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não
assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte
adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota
zero".
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior
aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não
autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo
de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à
tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por
outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou
obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo
de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento),
além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais -
arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério
da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos
arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi
referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério
sistemático).
4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior
Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b"
da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade
cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a
saber: [...]
5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes
da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 /
CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina
Helena Costa, julgado em 28.03.2017). [...]
6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n.
1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min.
Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de
constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à
tributação monofásica (negativa de creditamento).
7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com
base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo
da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em
apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela
caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla
tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de
política fiscal.
8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico,
setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre
o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de
comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração
Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para
financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 -
princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo
de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da
não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o
princípio da não cumulatividade.
9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais
lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação
própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e
239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes
que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de
Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a
uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o
revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da
empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos,
mormente quando vinculados a uma destinação social.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art.
13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica
(arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se
restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime
específico de tributação denominado REPORTO.
10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de
créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor,
portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do
Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já
que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n.
10.833/2003.
10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da
Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a
técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa
jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente
bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais
podem lhe gerar créditos.
10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos
gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência
plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas
vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não
incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando
a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do
Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
[...]
(REsp 1894741 RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 27/04/2022, DJe 05/05/2022)
(REsp 1895255 RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 27/04/2022, DJe 05/05/2022)