RECURSO ESPECIAL. CIVIL. LOCAÇÃO. SHOPPING CENTER. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. CONTRATO. DIREITO DE PREFERÊNCIA TEMPORÁRIO. CLÁUSULA ABUSIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TENANT MIX. VIOLAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO.
1. A questão controvertida resume-se a definir (i) se houve negativa de prestação jurisdicional; (ii) se era possível a alteração das cláusulas do contrato de locação; (iii) se o contrato de locação foi descumprido, (iv) se houve atividade predatória e (v) se ocorreu condenação sem prova do dano.
2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o Tribunal local, ainda que por fundamentos distintos daqueles apresentados pelas partes, adota fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia.
3. O contrato de locação em shopping center tem índole marcadamente empresarial. Os sujeitos da relação obrigacional são empresários (pressuposto subjetivo) e seu objeto decorre da atividade empresarial por eles exercida (pressuposto objetivo), o que interfere na forma de sua interpretação, devendo prevalecer nesses ajustes, salvo situação excepcional, a autonomia da vontade e o princípio do pacta sunt servanda.
4. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação, salvo se as cláusulas colocarem os locatários em desvantagem excessiva.
5. Na hipótese, a previsão de preferência apenas temporária não trouxe excessiva desvantagem para o locatário, seja porque a cláusula estava claramente redigida e, portanto, passível de avaliação de risco antes mesmo da instalação do restaurante, seja porque a admissão de outro restaurante do mesmo ramo no shopping trouxe aumento no faturamento do locatário.
6. A organização das lojas (tenant mix) tem como objetivo atrair o maior número possível de consumidores e incrementar as vendas. Não é possível, no entanto, garantir que o aumento do número de clientes e das vendas, como aconteceu no presente caso, resultará no incremento dos lucros dos lojistas, pois várias causas concorrem para esse fim.
7. Recurso especial provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, preliminarmente, por maioria, conhecer do recurso especial. Vencida a Sra. Ministra Nancy Andrighi. No mérito, também, por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencida a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs.
Ministros Humberto Martins e Marco Aurélio Bellizze. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Moura Ribeiro (art. 162, § 4º do RISTJ).

(VOTO VENCIDO) (NANCY ANDRIGHI)
"Em situações em que o debate dos autos se concentra em averiguar a existência de inadimplemento em contrato de locação comercial em shopping center por descumprimento do 'tenant mix', o entendimento atual desta Corte tem, em princípio, se orientado em negar seguimento a tais pretensões com fundamento nos óbices das Súmulas 5 e 7 deste STJ [...]. [...]
Excepcionalmente os óbices das Súmulas 5 e 7 deste STJ são superados quando há necessidade de se averiguar um grave desequilíbrio nas relações entre as lojas e o shopping center, ou quando há abuso da prerrogativa de o shopping controlar o 'tenant mix' [...]".

"Está caracterizado [...] o desrespeito à boa fé objetiva pelo abuso do direito por parte do shopping recorrente, no uso de sua prerrogativa contratual de modificação unilateral do 'tenant mix', ao permitir a instalação 'porta com porta' de concorrente direto com o lojista recorrido sem o estudo prévio de viabilidade [...]".

LEG:FED LEI:013105 ANO:2015
*****  CPC-15    CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
        ART:00489 INC:00004 ART:01022

LEG:FED SUM:****** ANO:****
*****  SUM(STJ)    SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
        SUM:000005 SUM:000007

LEG:FED LEI:008245 ANO:1991
*****  LINQ-91    LEI DO INQUILINATO DE 1991
        ART:00054

LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
*****  CC-02    CÓDIGO CIVIL DE 2002
        ART:00421 PAR:ÚNICO ART:0421A INC:00003

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ausentes quaisquer dos vícios ensejadores dos aclaratórios, afigura-se patente o intuito infringente da presente irresignação, que objetiva não corrigir o erro material, suprimir a omissão, afastar a obscuridade ou eliminar a contradição, mas, sim, reformar o julgado por via inadequada.
2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para o fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.
3 . Embargos de declaração rejeitados.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Paulo de Tarso Sanseverino, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.