"[...] PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DELITO CONFIGURADO PELO
SIMPLES NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA TERCEIRA
SEÇÃO NO JULGAMENTO DO HC N.º 399.109/SC. [...] A Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, firmou
o entendimento de que o elemento subjetivo especial, no crime de
apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º
8.137/90), é prescindível, sendo suficiente para a configuração do crime
a consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo
devido. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é
aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação
tributária. Dessa forma, o delito do resta configurado tanto nos casos
de recolhimento próprio quanto nas hipóteses de responsabilidade
tributária por substituição. [...]"
(AgRg nos EREsp 1635341 SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira
Seção, julgado em 10/10/2018, DJe de 26/10/2018)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N.
8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE
ESPECIAL FIM DE AGIR. [...] O sujeito ativo do crime de apropriação
indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo
da obrigação tributária, que 'desconta' ou 'cobra' o tributo ou a
contribuição, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n.
8.137/1990. Exige-se, em tal caso, que a conduta seja dolosa (elemento
subjetivo geral do tipo), consistente na consciência (ainda que
potencial) de não recolher ao Fisco o valor do tributo devido. [...]"
(AgRg no AREsp 1121680 GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 21/11/2018)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] Para a Terceira Seção, órgão especializado para julgar matérias
criminais nesta Corte, o crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990,
somente pode ter como sujeito passivo aqueles que 'descontam' ou
'cobram' tributo ou contribuição. 2. Com efeito, 'a interpretação
consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele
se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por
substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas
relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o
consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser
próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá
ônus financeiro para o contribuinte de direito.' [...]"
(AgRg no AREsp 1421593 GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 1/4/2019)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO OU POR
SUBSTITUIÇÃO. IRRELEVÂNCIA. REPASSE AO CONSUMIDOR. [...] Para a Terceira
Seção, órgão especializado para julgar matérias criminais nesta Corte, o
crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, somente pode ter como
sujeito passivo aqueles que 'descontam' ou 'cobram' tributo ou
contribuição. 3. Com efeito, 'a interpretação consentânea com a
dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos
tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição,
enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações
tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo),
de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por
substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus
financeiro para o contribuinte de direito.' [...]" (AgRg no REsp
1730395 SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
23/10/2018, DJe de 31/10/2018)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA. [...] Em recente julgado a eg. Terceira Seção fixou
orientação jurisprudencial no sentido de que 'a interpretação
consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele
se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por
substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas
relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o
consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser
próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá
ônus financeiro para o contribuinte de direito.' [...]"
(AgRg no RHC 97835 SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 11/10/2018)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA. [...] DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS
PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TRIBUTOS DIRETOS
EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. [...]
A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou
entendimento de que para a configuração do delito previsto no art. 2º,
II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao
Fisco - o qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por
substituição tributária -, o fato de o agente registrar, apurar e
declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o
condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito,
visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do
crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a
qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme
claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige,
para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do
tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher
o valor do tributo devido. [...]" (AgInt no RHC 100281 SP, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe
de 4/2/2019)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA. [...] DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS
PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO
E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR
SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. [...] Para a configuração do delito
de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação
indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em
guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de
elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que
este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de
apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de
sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito
pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua
configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo),
consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor
do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no
campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento
subjetivo especial. [...]
" (HC 399109 SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira
Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 31/8/2018)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS
PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA.
ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS 'DESCONTADO E COBRADO'. AUSÊNCIA
DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS
PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
COM BASE NO MONTANTE TOTAL SONEGADO. [...] A Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel.
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, pacificou a jurisprudência desta Corte
no sentido de que o delito de apropriação indébita tributária
aperfeiçoa-se tanto nos casos de recolhimento em operação própria quanto
nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição. 2.
Considerando a máxima hermenêutica verba cum effectu sunt accipienda, a
adoção, pela norma incriminadora, de dois vocábulos distintos na
discriminação da figura típica - 'descontado ou cobrado' - evidencia que
o referido dispositivo legal abarca duas condutas típicas diversas,
submetidas ao mesmo parâmetro de repressão por idêntico preceito
secundário. Precedentes. 3. O vocábulo 'descontado' exprime as hipóteses
de supressão da exação retida por contribuinte de fato no âmbito da
responsabilidade tributária por substituição, contrapondo-se ao sentido
semântico do verbete 'cobrado', que designa a conduta proibida
consistente na supressão de Tributo em operação própria, uma vez que o
ônus econômico repercute em relação ao consumidor final ainda que
ausentes quaisquer espécies de substituição tributária, situação
idêntica a vertente impetração, na qual houve supressão de ICMS próprio.
[...]" (HC 470909 SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 18/6/2019, DJe de 1/7/2019)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II DA LEI Nº 8.137/90. ICMS.
ATIPICIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO 'DESCONTADO' OU 'COBRADO'.
TRIBUTAÇÃO INDIRETA DO ICMS. CONDUTA TÍPICA. 'APROPRIAÇÃO INDÉBITA
TRIBUTÁRIA'. MERA NOMENCLATURA. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
PROIBIÇÃO DA PRISÃO POR DÍVIDAS. INOCORRÊNCIA. FRAUDE TRIBUTÁRIA, E NÃO
SIMPLES INADIMPLEMENTO. [...] A eg. Terceira Seção reafirmou orientação
jurisprudencial no sentido de que 'a interpretação consentânea com a
dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos
tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição,
enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações
tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo),
de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por
substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus
financeiro para o contribuinte de direito.' (HC 399.109/SC, Rel.
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe 31/8/2018). [...]"
(HC 483657 SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 15/2/2019)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90.
[...] DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. TRIBUTOS
DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO. CONDUTA TÍPICA.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 41 DO CPP ATENDIDO. [...] A
Terceira Seção desta Corte, no julgamento do habeas corpus n.
399.109/SC, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, sedimentou o
entendimento de que é típica a conduta do agente que deixa de recolher,
no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito
passivo da obrigação tributária. [...] III - 'O sujeito ativo do crime
de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de
sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito
pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua
configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo),
consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor
do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no
campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento
subjetivo especial.' (HC 399.109/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, DJe 31/8/2018). [...]" (RHC 85339 SC, relator
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de
19/9/2018)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME.
EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ATIPICIDADE.
MATÉRIA DECIDIDA PELA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 399.109/SC. (DECLARAÇÃO DO
IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO
DELITO. TERMOS 'DESCONTADO E COBRADO'. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM
QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. [...] A
questão relativa à atipicidade da apropriação indébita tributária foi
pacificada no âmbito da Terceira Seção, na ocasião do julgamento do HC
399.109/SC, no qual se firmou o entendimento de que 'o sujeito ativo do
crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a
qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme
claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige,
para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do
tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher
o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui
importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência
de elemento subjetivo especial.' [...]" (RHC 90109 MG, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de
25/3/2019)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME.
EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ATIPICIDADE.
MATÉRIA DECIDIDA PELA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 399.109/SC. (DECLARAÇÃO DO
IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO
DELITO. TERMOS 'DESCONTADO E COBRADO'. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM
QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. [...] A
questão relativa à atipicidade da apropriação indébita tributária foi
pacificada no âmbito da Terceira Seção, na ocasião do julgamento do HC
399.109/SC, no qual se firmou o entendimento de que 'o sujeito ativo do
crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a
qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme
claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige,
para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do
tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher
o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui
importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência
de elemento subjetivo especial.' 4. Asseverou-se, ainda, que 'a
descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a
expressão 'descontado ou cobrado', o que, indiscutivelmente, restringe a
abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito
passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou
contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n.
8.137/1990, mas somente aqueles que 'descontam' ou 'cobram' o tributo ou
contribuição.' [...]"
(RHC 93154 SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
