"[...] APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI 11.343/06
(TRANSNACIONALIDADE) E DA MINORANTE DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI
Nº 11.343/06 SOBRE A PENA FIXADA COM BASE NO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76.
COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI QUE POR INTEIRO
FOR MAIS BENÉFICA. [...] A Lei nº 11.343/06, ao revogar a Lei nº
6.368/76, disciplinou por inteiro o sistema de repressão ao tráfico
ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso
aos traficantes, aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao
delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos, instituiu causa especial de
diminuição de pena de 1/6 a 2/3, e ainda reduziu o menor patamar de
exasperação pelas causas especiais de aumento de pena de 1/3 (um terço)
para 1/6 (um sexto). 2. A concessão da minorante do parágrafo 4º do
artigo 33 e a aplicação da majorante no patamar do artigo 40, ambos da
Lei 11.343/06 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do
artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera retroatividade de
lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas
revogada e revogadora, sendo de todo inviável, já que o sistema
revogador instituiu causa de diminuição de pena e reduziu o menor
patamar da exasperação pelas causas de aumento de pena justamente porque
aumentara a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três)
para 5 (cinco) anos. 3. Conquanto se reconheça na lei revogadora as
hipóteses de nova causa de diminuição da pena, bem como de aumento de
pena em patamar menor, não se pode pinçar uma regra de uma lei e uma
regra da outra lei para o fim de beneficiar o réu porque assim haveria a
criação de uma terceira lei que, além de evidenciar atividade
legiferante, vedada ao Poder Judiciário, deixa de considerar a norma
como um sistema uno, coerente e harmônico. [...]"
(AgRg no REsp 1212535 PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 02/04/2013, DJe 11/04/2013)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI N. 6.368/1976. DOSIMETRIA DA PENA.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. 4 KG (QUATRO QUILOGRAMAS) DE COCAÍNA.
PENA-BASE FIXADA EM 6 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ANÁLISE
JÁ REALIZADA NO WRIT DO CORRÉU. HC Nº 176.819/SC. 3. PENA REDIMENSIONADA
PELA CORTE A QUO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.
AUSÊNCIA DE PARÂMETRO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA. MODIFICAÇÃO QUE ENSEJOU A
REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 4. INCIDÊNCIA DA REDUTORA TRAZIDA
NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO
DE LEIS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. [...] A Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.117.068/PR,
representativo da controvérsia, firmou entendimento no sentido de ser
'vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar
os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima
prevista na Lei nº 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de
Drogas, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei
nova'. Ademais, o Tribunal de origem registrou a ausência dos requisitos
legais. [...]" (HC 206821 SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 17/04/2013)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E FIXAÇÃO DE REGIME
MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES.
POSSIBILIDADE. NÃO CABIMENTO DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. VEDAÇÃO À
COMBINAÇÃO DE LEIS. [...] A quantidade de droga apreendida constitui
fundamento idôneo para justificar a majoração da pena-base do fato
típico descrito no art. 12 da Lei n. 6.368/1976, seja com fundamento no
art. 37 da referida lei, seja com base no art. 59 do Código Penal, pois
tal elemento está diretamente relacionado às circunstâncias do crime
praticado. [...] 3. Conforme reconhecido pelas instâncias ordinárias, o
paciente nem sequer confessou a prática da infração criminosa, não sendo
cabível, portanto, o reconhecimento da atenuante da confissão. 4.
Segundo entendimento pacífico desta Corte, em razão da vedação à
combinação de leis, é descabida a aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à reprimenda
cominada nos termos da Lei n. 6.368/1976. [...]" (AgRg no HC 199324
MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
04/12/2012, DJe 14/12/2012)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] TRÁFICO. EXACERBAÇÃO DA PENA IMPOSTA. INVIABILIDADE DO PLEITO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, 4º, DA LEI
Nº 11.343/06. ILEGALIDADE MANIFESTA CAPAZ DE SUPERAR O ÓBICE APONTADO E
JUSTIFICAR A INTERVENÇÃO DESTA CORTE. [...] A Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça pontificou, no julgamento dos Embargos de
Divergência no Recurso Especial nº 1.094.499/MG, ser inadmissível a
combinação de leis, de modo a ser inviável a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ao
preceito secundário do art. 12 da Lei nº 6.368/76 (antiga lei de
drogas). 6. Resultou consignado, entretanto, que não fica afastada a
possibilidade de incidência da referida minorante à pena cominada no
art. 33 da Lei nº 11.343/06, desde que tal operação seja mais favorável
ao réu. [...]" (HC 132634 PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 21/05/2013)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMETIMENTO SOB A ÉGIDE DA LEI
6.368/76. [...] ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN
MELLIUS. INCIDÊNCIA. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE.
PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUE NÃO SE MOSTROU
MAIS BENIGNA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NEGATIVA
MOTIVADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. [...] A Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da
impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação
da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/06, ao crime de
narcotráfico cometido na vigência da Lei 6.368/76, somente se o cálculo
da redução for efetuado sobre a pena cominada ao delito do art. 33 da
Lei 11.343/06. 2. Tendo a Corte originária concluído pela
desfavorabilidade da aplicação integral da Lei 11.343/06 ao paciente, o
que ensejaria reprimenda maior que a irrogada com fundamento na Lei
6.368/76, não há constrangimento a ser sanado através da via eleita. 3.
O não preenchimento, pelo condenado, das exigências para a aplicação da
nova causa de especial redução de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/06, diante da expressiva quantidade de droga capturada em seu
poder, o levou a crer que integrava organização criminosa ou, no mínimo,
se dedicaria a atividade ilícitas, também autoriza a negativa. 4. Para
concluir-se que o condenado não era integrante de organização criminosa,
nem se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo
o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o
que é incabível na via estreita do remédio constitucional. [...]"
(HC 202557 SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
06/11/2012, DJe 21/11/2012)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II,
C.C. ARTS. 65 E 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO
LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º
6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. [...] É firme o
entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei,
conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério
trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código
Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo
abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao
Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites
estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar
arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores
determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que
permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4.
Desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando
evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz,
diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos
benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na
Lei n.º 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas, sob
pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova. 5. No
caso, com os parâmetros lançados no acórdão recorrido, que aplicou a
causa de diminuição no mínimo legal de 1/6 (um sexto), a penalidade
obtida com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/06, ao caput do mesmo artigo, não é mais benéfica à
Recorrida. 6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o
acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e
ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a
causa de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à
pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C
do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto
de 2008." (REsp 1117068 PR, submetido ao procedimento dos recursos
especiais repetitivos, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI
DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO
À COMBINAÇÃO DE LEIS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO
CONCRETO, DE QUAL DIPLOMA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL.
ORIENTAÇÃO PREVALENTE NO PRETÓRIO EXCELSO. PRECEDENTES. NOVA LEI QUE SE
AFIGURA, NA INTEGRALIDADE, MAIS BENÉFICA. [...] A Constituição Federal
reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia fundamental, o princípio
da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de
lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo
após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex
mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma
aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser. Assim,
pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou
ultra-atividade da norma antiga. II - A norma insculpida no art. 33, §
4º da Lei nº 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever
uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo
apenamento previsto no caput do art. 33. III - Portanto, não há que se
admitir sua aplicação em combinação ao conteúdo do preceito secundário
do tipo referente ao tráfico na antiga lei (Art.12 da Lei nº 6.368/76)
gerando daí uma terceira norma não elaborada e jamais prevista pelo
legislador. IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante,
inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena prevista no
caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. V - Em homenagem ao princípio da
extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais
benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa
ao condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a
pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a
possibilidade de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre
quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que
levaria a uma regra inédita. VI - O parágrafo único do art. 2º do CP, à
toda evidência, diz com regra concretamente benéfica que seja
desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a denominada
combinação de leis. VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por
abalizada doutrina. [...] VIII - A orientação que prevalece atualmente
na jurisprudência do Pretório Excelso - em ambas as Turmas - não admite
a combinação de leis em referência (RHC 94806/PR, 1ª Turma, Relatora
Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 98766/MG, 2ª Turma,
Relatora Min. Ellen Gracie, DJe de 05/03/2010 e HC 96844/MS, 2ª Turma,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 05/02/2010). IX - No caso concreto,
afigurar-se mais benéfico ao embargado a aplicação da nova lei, aí
incluída a incidência da minorante, reconhecida em seu favor e, neste
ponto, transitada em julgado para a acusação, no patamar de 1/2
(metade), totalizando a pena 03 (três anos de reclusão). [...]"
(EREsp 1094499 MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em
12/05/2010, DJe 18/08/2010)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76.
REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA
LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE
LEIS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA
LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O ACUSADO OU
SENTENCIADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 2o., § 2o. DA LEI 8.078/90. [...] A redução da pena de 1/6 até 2/3,
prevista no art. 33, parág. 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a
situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de
qualquer forma, a conversão em restritiva de direito. 2. Embora o
referido parágrafo tenha a natureza de direito material, porquanto cuida
de regra de aplicação da pena, tema regulado no Código Penal Brasileiro,
mostra-se indevida e inadequada a sua aplicação retroativa à aquelas
situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o
Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar
uma terceira norma - uma lei de drogas que prevê pena mínima para o
crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para
agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a
fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma
jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser
instituída por via de interpretação. 3. Na linha da melhor hermenêutica
jurídica, tem-se que o conjunto é que compõe a norma e todos os seus
preceitos precisam conviver em harmonia e devem ser aplicados de maneira
ordenada, sob pena de aquela (norma) perder a sua natureza de ordenação
racional. [...] 5. O princípio da reserva legal atua como expressiva
limitação constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competência
jurisdicional, por tal razão, não se reveste de idoneidade suficiente
para lhe permitir inovar a ordem jurídica ao ponto de criar novas
normas, sob pena de incidir em domínio reservado ao âmbito de atuação do
Poder Legislativo e, sobretudo, desconstruir a lógica interna do
sistema, criando soluções desarrazoadas e incongruentes. 6. A solução
que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o.
do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do
sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas
os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a
aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao
Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir,
diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou
sentenciado. [...]" (HC 86797 SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe
07/04/2008)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
