"[...] ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE DE DESCONTO
INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96
- NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. [...] A matéria
controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo
Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que
envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos
incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela
sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma
modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade
de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda.
Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do
preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço
do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é
suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações
mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os
'descontos concedidos incondicionais'. 4. A jurisprudência desta Corte
Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a
título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. [...]
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da
Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça." (REsp 1111156 SP,
submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe
22/10/2009)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE
MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO
ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE
MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. [...] O valor
das mercadorias dadas a título de bonificação não integram a base de
cálculo do ICMS (REsp 715.255/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, julgado em 28.03.2006, DJ de 10.04.06). 2. O artigo 146, inciso
III, alínea 'a', da Carta Maior, reserva à lei complementar a definição
de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos
discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (artigo
155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e
bases de cálculo. 3. Infere-se do texto constitucional que este,
implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas
operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil
efetivamente realizada ou, como consta do artigo 13, inciso I, da Lei
Complementar n.º 87/96, 'o valor de que decorrer a saída da mercadoria'.
Neste sentido, a doutrina especializada: 'Realmente a base de cálculo do
ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da
operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza.
Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim
como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros
descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e
incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte
do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)' (Hugo
de Brito Machado, in "Direito Tributário - II", São Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, 1994, pág. 237). 4. Consectariamente, tendo em vista que
a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a
base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido
de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à
definição fornecida pela lei complementar. 5. Desta sorte, afigura-se
inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de
cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por
exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa
atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de
um preço sobre os mesmos. 6. Deveras, revela contraditio in terminis
ostentar a lei complementar que a base de cálculo do imposto é o valor
da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer
integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações [...] 7.
As assertivas ora expostas infirmam a pretensão do fisco de recolhimento
do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, em regime
de substituição tributária. Isto porque, a despeito dos propósitos de
facilitação arrecadatória que fundam a substituição tributária, é
evidente que a mesma não pode ensejar a alteração dos elementos
estruturais do ICMS, especialmente no que atine a composição de sua base
de cálculo. Esta é justamente a lição de Roque Antônio Carraza: 'De
qualquer forma, mesmo sem perdermos de vista os propósitos
arrecadatórios da substituição tributária, é óbvio que ela não pode
servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS,
sobretudo os que dizem respeito à composição de sua base de cálculo. Vai
daí que, se - como estamos plenamente convencidos - as vendas
bonificadas têm como única base de cálculo o preço efetivamente
praticado, esta realidade, imposta pela própria Constituição (que,
conforme vimos, traça todos os elementos da regra-matriz do ICMS), em
nada é afetada pela circunstância de a operação mercantil desencadear o
mecanismo da substituição tributária. Não temos dúvidas, pois, em
afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal (seja de
venda, seja de outras saídas) destinada a Estados onde se adota o
mecanismo da substituição tributária de ICMS o valor a ser deduzido como
forma de crédito há de ser o efetivamente praticado na operação de venda
com bonificação, vale dizer, zero. Nossa convicção lastreia-se na
circunstância de que a bonificação é realidade acessória da operação de
compra e venda mercantil, estando, destarte, submetida à regra
acessorium sequitur suum principale. Esta realidade acessória em nada é
abalada pelo mecanismo da substituição tributária, que não tem, de per
si, o condão de desnaturar os efeitos tributários da operação mercantil,
tal como expostos neste estudo.' (in 'ICMS', 10.ª ed., São Paulo,
Malheiros Editores, 2005, págs. 117/118). 8. Outrossim, o fato gerador
do imposto (a circulação) decorre da saída da mercadoria do
estabelecimento do vendedor, pouco importando a legislação local do
adquirente, aplicável aos produtos dessa origem. É que nessa Unidade,
nas operações posteriores, observar-se-á a transferência eventual das
mercadorias fruto de bonificação à luz da não cumulatividade. [...]"
(REsp 975373 MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/05/2008, DJe 16/06/2008)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. [...] DESCONTOS INCONDICIONAIS/BONIFICAÇÃO. INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 47 DO CTN. [...] Com
relação à exigência do ICMS sobre descontos incondicionais/bonificação,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça envereda no sentido de
que: - "A jurisprudência desta Corte assentou entendimento de que os
descontos incondicionais concedidos nas operações mercantis, assim
entendidos os abatimentos que não se condicionam a evento futuro e
incerto, podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois implicam a
redução do preço final da operação de saída da mercadoria. Precedentes:
REsp 432472/SP, 2ª T., Rel. Min Castro Meira, DJ de 14.02.2005 e EREsp
508057/SP, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004.2.' (REsp nº
783184/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki) - 'O valor referente aos
descontos incondicionais deve ser excluído da base de cálculo do ICMS,
sendo que os descontos condicionais a evento futuro não acarretam a
redução da exação' (AgRg no REsp nº 792251/RJ, Rel. Min. Francisco
Falcão) - 'Consoante explicita o art. 47 do CTN, a base de cálculo do
IPI é o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de
saída da mercadoria do estabelecimento. O Direito Tributário vale-se dos
conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da
operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente
entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus
descontos incondicionais. Revela contraditio in terminis ostentar a Lei
Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da
qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao
preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer
quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS.' (REsp nº 477525/GO, Rel. Min. Luiz
Fux) - 'A base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços - ICMS, é o valor da operação, o que é definido no momento em
que se concretiza a operação. O desconto incondicional não integra a
base de cálculo do aludido imposto' (REsp nº 63838/BA, Relª Minª Nancy
Andrighi). [...]" (REsp 873203 RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 291)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS PRATICADOS PELO SUBSTITUTO. BASE
DE CÁLCULO. ABATIMENTO. POSSIBILIDADE. [...] A jurisprudência desta
Corte assentou entendimento de que os descontos incondicionais
concedidos nas operações mercantis, assim entendidos os abatimentos que
não se condicionam a evento futuro e incerto, podem ser excluídos da
base de cálculo do ICMS, pois implicam a redução do preço final da
operação de saída da mercadoria. [...]" (REsp 783184 RJ, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006,
DJ 12/06/2006, p. 448)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO.
[...] O valor referente aos descontos incondicionais deve ser excluído
da base de cálculo do ICMS, sendo que os descontos condicionais a evento
futuro não acarretam a redução da exação. [...]" (AgRg no REsp
792251 RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
14/03/2006, DJ 27/03/2006, p. 226)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] BASE DO CÁLCULO DO IPI - DESCONTOS INCONDICIONAIS. OFENSA AO ART.
47 DO CTN. [...] Na forma estabelecida no art. 47 do CTN, o IPI tem por
base de cálculo o valor da operação consubstanciado no preço final da
operação de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. 2. 'O
Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo
afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o
quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que
pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais.' (REsp
n. 477.525-GO, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 23.6.2003.) 3. 'Revela
contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de
cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da
mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos
incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer
quanto ao ICMS.' (REsp n. 477.525-GO.) [...]" (REsp 721243 PR, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2005,
DJ 07/11/2005, p. 229)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO CONDICIONADO. [...] 'Os valores
concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos
para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação
não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de
cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da qual
decorre a saída da mercadoria' (Hugo de Brito, Direito Tributário - II,
São Paulo, Editora RT, 1994, p. 237). 2. O valor dos descontos
incondicionais oferecidos nas operações mercantis deve ser excluídos da
base de cálculo do ICMS, ao passo que os descontos concedidos de maneira
condicionada não geram a redução do tributo. [...]" (EREsp 508057
SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004,
DJ 16/11/2004, p. 181)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BASE DE CÁLCULO. A base de
cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, é
o valor da operação, o que é definido no momento em que se concretiza a
operação. O desconto incondicional não integra a base de cálculo do
aludido imposto." (REsp 63838 BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2000, DJ 05/06/2000, p. 136)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
