Súmula 440

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Enunciado
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. (SÚMULA 440, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)
Fonte(s)
DJe 13/05/2010
RSSTJ vol. 42 p. 123
RSTJ vol. 218 p. 708
Referência Legislativa
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
       ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059
		
Excerto dos Precedentes Originários
"[...] ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. [...] 
REGIME FECHADO EM RELAÇÃO A DOIS PACIENTES DETERMINADO COM BASE NA 
GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. DESCABIMENTO. ART. 33, § 2º E 3º DO 
CÓDIGO PENAL. [...] O art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal estabelece que
o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 
(oito), poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no regime 
semi-aberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma 
legal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no 
sentido de que fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado 
primário e detentor de bons antecedentes não se justifica a fixação do 
regime prisional mais gravoso. [...]" (HC 99366 SP, Rel. Ministro 
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 14/12/2009)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PENA CONCRETIZADA EM 5 ANOS E 6
MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE 
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. [...] As doutas Cortes Superiores do País (STF e
STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no 
mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao 
réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do 
STF). [...]" (HC 134665 MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 08/09/2009)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO, NA FORMA TENTADA. [...] REGIME 
PRISIONAL MAIS GRAVOSO DIANTE DO QUANTUM DA PENA IMPOSTA. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉUS PRIMÁRIOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. 
ART. 33, § 2.º ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. 
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SÚMULA N.º 269.
[...] Fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as 
circunstâncias judiciais favoráveis aos réus, não é cabível impor regime
prisional mais gravoso apenas com base na gravidade abstrata do delito. 
Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código 
Penal. 3. Ao condenado reincidente que teve consideradas favoráveis as 
circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e cuja 
pena imposta foi inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime 
prisional semiaberto. Incidência da Súmula n.º 269, desta Corte. [...]" 
(HC 123216 SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 
16/04/2009, DJe 18/05/2009)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO CIRCUNSTANCIADO - REGIME INICIALMENTE FECHADO - EXAME 
FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - RÉU PRIMÁRIO - IMPOSSIBILIDADE 
DE FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE GENÉRICA DO 
DELITO [...] Os precedentes desta Turma condenam a imposição do regime 
fechado ante a gravidade abstrata do crime, por si só, porquanto ao 
fazer a cominação para o delito o legislador já a considerou, por isso é
inadmissível, em princípio, a determinação de regime mais severo. 2- A 
análise das circunstâncias judiciais serve não só para a fixação da 
pena-base, mas também para determinação do regime de cumprimento da 
reprimenda privativa de liberdade imposta, sendo que, reiteradamente, 
este Tribunal tem considerado que sendo o réu primário e a pena fixada 
em seu mínimo legal, não se pode fixar regime mais rigoroso que o 
previsto para a sua quantidade. 3- Tendo em vista o quantum da pena 
imposta, a primariedade do réu e o exame das circunstâncias judiciais a 
ele favorável, deve ser reconhecida a ocorrência de constrangimento 
ilegal caracterizado pela imposição do regime fechado para o início do 
desconto da reprimenda. [...]" (AgRg no HC 96322 SP, Rel. Ministra 
JANE SILVA, SEXTA TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 14/04/2008)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO CIRCUNSTANCIADO. [...] REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 
33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. REGIME MAIS SEVERO FUNDAMENTADO 
SOMENTE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 
719 DO STF. [...] Nos termos da Súmula 718/STF, 'A opinião do julgador 
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea 
para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada'. E, ainda, segundo a Súmula 719/STF, 'A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação 
idônea'. 4. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência e 
tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) 
anos de reclusão, justamente por força do reconhecimento das 
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente 
favoráveis ao paciente, impõe-se a fixação do regime semi-aberto para o 
início do cumprimento da pena aplicada (5 anos e 6 meses de reclusão), 
em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra b, do referido 
diploma legal. [...]" (HC 90503 SP, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO 
MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 
13/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 71)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. REGIME FECHADO. PENA-BASE. 
MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719
DO STF. [...] Não é possível a imposição de regime mais severo que 
aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3.
Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. 
Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. [...]" (HC 79684 SP, 
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 
06/12/2007, DJ 19/12/2007, p. 1236)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS.
SEMI-ABERTO. [...] Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 
33, § 2º, 'b', e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de 
reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e 
não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais 
totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de 
liberdade no regime inicial semi-aberto. (Precedentes). III - A 
gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar 
a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se
indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 
33, § 2º, 'b', e § 3º, do CP. (Precedentes). IV - 'A opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea 
para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.' (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso). [...]" 
(HC 76919 RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 
20/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 247)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE DO CRIME. 
IMPROPRIEDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DIREITO 
AO REGIME SEMI-ABERTO. [...] Se o paciente preenche os requisitos para o
cumprimento da pena em regime semi-aberto, em função da quantidade de 
pena imposta e diante do reconhecimento da presença de circunstâncias 
judiciais favoráveis na própria dosimetria da reprimenda, como a 
primariedade e a ausência de maus antecedentes, não cabe a imposição de 
regime fechado com fundamento exclusivo na gravidade do delito 
praticado. Precedentes desta Corte. II. Entendimento consolidado nas 
Súmulas n.º 718 e n.º 719 do STF. [...]" (HC 45875 SP, Rel. Ministro
GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2006, DJ 27/03/2006, p. 308)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ROUBO QUALIFICADO. [...] PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉUS 
PRIMÁRIOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVE DO QUE O 
LEGALMENTE PREVISTO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGOS 33, §§ 2º E 3º, E 59 DO 
CÓDIGO PENAL. [...] Fixada a pena-base no mínimo legal, é inadmissível a
estipulação de regime prisional mais rigoroso do que o previsto para a 
sanção corporal aplicada, não servindo como justificativa tratar-se de 
crime de roubo, cuja natureza e gravidade recomendariam sua adoção. 
Ademais, o regime menos gravoso já foi concedido ao co-réu por esta 
Turma, no julgamento do HC 23.182/SP. [...]" (HC 34573 SP, Rel. 
Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2005, DJ 
05/12/2005, p. 380)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"Pena privativa de liberdade (cumprimento). Regimes 
(fechado/semi-aberto). Roubo (figuras qualificadas). [...] Quando da 
fixação da pena, o juiz estabelecerá o regime inicial de cumprimento da 
pena, levando em conta, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do Cód. 
Penal, as circunstâncias previstas no art. 59. 2. Quando as 
circunstâncias forem favoráveis ao réu, não é lícito ao juiz estabelecer
regime pior, tomando em consideração a natureza do crime praticado. 3. 
Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, daí ter o próprio 
juiz fixado a pena no seu mínimo, tem o condenado direito a iniciar o 
cumprimento da pena no regime legalmente adequado. [...]" (HC 36112 
RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2004, DJ 
16/08/2004, p. 291)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

Precedentes
HC            99366  SP  2008/0017568-0  Decisão:29/10/2009
DJe        DATA:14/12/2009
HC           134665  MS  2009/0076443-5  Decisão:06/08/2009
DJe        DATA:08/09/2009
HC           123216  SP  2008/0271767-0  Decisão:16/04/2009
DJe        DATA:18/05/2009
RSSTJ      VOL.:00042           PG:00165
AgRg no HC    96322  SP  2007/0293490-9  Decisão:18/03/2008
DJe        DATA:14/04/2008
HC            90503  SP  2007/0216785-2  Decisão:13/12/2007
DJ         DATA:18/02/2008      PG:00071
HC            79684  SP  2007/0064480-5  Decisão:06/12/2007
DJ         DATA:19/12/2007      PG:01236
HC            76919  RJ  2007/0030215-3  Decisão:20/11/2007
DJ         DATA:17/12/2007      PG:00247
RSSTJ      VOL.:00042           PG:00123
HC            45875  SP  2005/0117476-3  Decisão:07/03/2006
DJ         DATA:27/03/2006      PG:00308
HC            34573  SP  2004/0043458-6  Decisão:22/03/2005
DJ         DATA:05/12/2005      PG:00380
HC            36112  RJ  2004/0082273-0  Decisão:25/06/2004
DJ         DATA:16/08/2004      PG:00291
Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação)
  • Informativo de Jurisprudência n. 562
  • Informativo de Jurisprudência n. 540