Súmula 438

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Enunciado
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (SÚMULA 438, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)
Fonte(s)
DJe 13/05/2010
RSSTJ vol. 42 p. 103
RSTJ vol. 218 p. 706
Referência Legislativa
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
*****  CP-40     CÓDIGO PENAL
       ART:00109 ART:00110
		
Excerto dos Precedentes Originários
"[...] RÉ PRIMÁRIA E DE BONS ANTECEDENTES. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. 
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. [...] Inviável o reconhecimento de 
prescrição antecipada, por ausência de previsão legal. Trata-se, 
ademais, de instituto repudiado pela jurisprudência desta Corte e do 
Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da presunção de 
inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. 
[...]" (RHC 18569 MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 
SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CÁLCULO 
BASEADO NA PENA HIPOTETICAMENTE FIXADA. INADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE 
VIGÊNCIA AOS ARTS. 109 E 110 DO CP. [...] Viola o disposto nos arts. 109
e 110 do Código Penal e dissente da orientação adotada neste Tribunal 
decisão que declara extinta a punibilidade, pela ocorrência da 
prescrição da pretensão punitiva, com suporte na sanção hipoteticamente 
calculada, pois o ordenamento jurídico pátrio não admite o 
reconhecimento da referida causa em perspectiva, antecipada ou virtual. 
[...]" (REsp 991860 RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, 
julgado em 04/09/2008, DJe 13/10/2008)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU ANTECIPADA. EXTINÇÃO DA 
PUNIBILIDADE. DESCABIMENTO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. [...] A 
jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de não reconhecer 
prescrição antecipada ou em perspectiva, em face da suposta condenação. 
[...]" (HC 102292 SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, 
julgado em 02/09/2008, DJe 22/09/2008)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ESTELIONATO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. [...] PRESCRIÇÃO PELA PENA EM
PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. [...] A prescrição em perspectiva, assim 
chamada aquela baseada na pena a ser aplicada, é repelida com veemência 
pela jurisprudência desta Corte, à falta de previsão no ordenamento 
jurídico pátrio. [...]" (HC 85137 PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES 
MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [...] PRESCRIÇÃO PELA PENA EM 
PERSPECTIVA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA 
OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL, DA AMPLA DEFESA E DA PRESUNÇÃO DE 
NÃO-CULPABILIDADE [...] Na esteira dos precedentes do Egrégio Supremo 
Tribunal Federal e deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, a 
prescrição pela pena em perspectiva carece de previsão legal. Viola os 
princípios da obrigatoriedade da ação penal, da ampla defesa e da 
presunção de não-culpabilidade a decisão que reconhece a prescrição da 
pretensão punitiva estatal pela pena em perspectiva, com base em 
prognóstico condenatório, pois tem o réu direito à manifestação do 
Estado sobre sua pretensão absolutória ou desclassificatória. [...]" 
(RHC 21929 PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 399)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL. [...] PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO 
PUNITIVA. PENA EM PERSPECTIVA. MODALIDADE INEXISTENTE. [...] Não é 
possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base 
em pena virtual, vale dizer, aquela que supostamente será imposta na 
sentença em caso de condenação, hipótese não contemplada na legislação 
de regência. [...]" (RHC 20554 RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, 
SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 368)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] TENTATIVA DE FURTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA, PELO 
JUÍZO MONOCRÁTICO, COM BASE EM PENA ANTECIPADA. DECISÃO CONFIRMADA PELO 
TRIBUNAL A QUO. IMPROPRIEDADE. [...] De acordo com o Código Penal, 
tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente 
aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto. II. É
imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base
em pena em perspectiva. Precedentes. III. Deve ser cassado o acórdão 
recorrido para afastar a denominada prescrição em perspectiva, 
determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem para o julgamento
do recurso de apelação interposto. [...]" (REsp 880774 RS, Rel. 
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ 
29/06/2007, p. 707)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO 
LEGAL. [...] A prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena a ser 
aplicada no futuro, é questão já exaustivamente examinada e repelida com
veemência pela jurisprudência desta Corte, porquanto não albergada pelo 
ordenamento jurídico pátrio. [...]" (HC 69859 MS, Rel. Ministra 
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 12/02/2007, p. 292)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. IRREGULARIDADE DO 
BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. [...] A
extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar 
em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime (CP, 
art. 109) ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trânsito em 
julgado para a acusação (CP, art. 110), conforme expressa previsão 
legal. Portanto, não existe norma legal que autorize a extinção da 
punibilidade pela prescrição em perspectiva. [...]" (HC 53349 BA, 
Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2006,
DJ 04/09/2006, p. 302)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU ANTECIPADA. EXTINÇÃO DA 
PUNIBILIDADE. DESCABIMENTO. FALTA DE AMPARO JURÍDICO. INADMISSIBILIDADE.
Descabe falar em prescrição da pretensão punitiva tendo, por fundamento,
a pena que seria aplicada ao réu, em juízo prospectivo. [...]" (REsp 
634265 RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 
04/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 401)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] TERGIVERSAÇÃO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA, VIRTUAL OU ANTECIPADA. 
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. [...] A teor dos parágrafos 1º e 2º do 
artigo 110 do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva regulada 
pela pena em concreto tem como pressuposto o trânsito em julgado da 
condenação para a acusação, faltando amparo legal à denominada 
prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação 
apenas hipotética. [...]" (HC 30368 SP, Rel. Ministro HAMILTON 
CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 10/08/2004, DJ 13/12/2004, p. 460)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

"[...] PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. [...] Carece totalmente de amparo 
jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição 
antecipada que tem como referencial condenação hipotética. [...]" (RHC
12360 BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 
06/08/2002, DJ 16/09/2002, p. 203)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual

Precedentes
RHC           18569  MG  2005/0180807-5  Decisão:25/09/2008
DJe        DATA:13/10/2008
REsp         991860  RS  2007/0229547-4  Decisão:04/09/2008
DJe        DATA:13/10/2008
RSSTJ      VOL.:00042           PG:00103
HC           102292  SP  2008/0059164-0  Decisão:02/09/2008
DJe        DATA:22/09/2008
HC            85137  PE  2007/0139999-6  Decisão:11/12/2007
DJ         DATA:07/02/2008      PG:00355
RHC           21929  PR  2007/0204379-5  Decisão:20/11/2007
DJ         DATA:10/12/2007      PG:00399
RHC           20554  RJ  2006/0264370-3  Decisão:18/09/2007
DJ         DATA:08/10/2007      PG:00368
REsp         880774  RS  2006/0194960-5  Decisão:10/05/2007
DJ         DATA:29/06/2007      PG:00707
HC            69859  MS  2006/0245614-4  Decisão:12/12/2006
DJ         DATA:12/02/2007      PG:00292
HC            53349  BA  2006/0018208-0  Decisão:03/08/2006
DJ         DATA:04/09/2006      PG:00302
REsp         634265  RS  2004/0030441-4  Decisão:04/04/2006
DJ         DATA:02/05/2006      PG:00401
HC            30368  SP  2003/0161693-7  Decisão:10/08/2004
DJ         DATA:13/12/2004      PG:00460
RHC           12360  BA  2002/0006042-0  Decisão:06/08/2002
DJ         DATA:16/09/2002      PG:00203
Saiba mais:
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    DIREITO PENAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE