"[...] ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. [...] A jurisprudência assentada pelo
STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José
Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que 'o ICMS não é imposto
incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver
incidência, pelo fato de celebração de contratos', razão pela qual, no
que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de
energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'. Afirma-se,
assim, que 'o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que
tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa'. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que 'não há hipótese
de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de
demanda reservada de potência'. Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de
cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de
energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento,
como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a
que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda
contratada. [...] Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08." (REsp 960476 SC, submetido ao procedimento dos
recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL.
DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. [...] O sujeito passivo da
obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que
assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a
concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo.
(Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ
25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min.
Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006). 2. É cediço em sede
doutrinária que, verbis: 'Embora as operações de consumo de energia
elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem
de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de
energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e
hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou
permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica
anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia
elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que
revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser 'estocado',
para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há
falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica,
passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o
interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem
da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de
utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases
anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas
fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a
ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito
passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste
contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto,
justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas
apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a
distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de
ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém,
quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final.
Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de
contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.
(...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do
consumidor final, assume a condição de 'responsável' pelo recolhimento
do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio,
isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte
do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque
integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e
contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).'
(Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215) 3.
A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da
hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar
operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art.
155, § 2º, X, 'b'. Embora equiparadas às operações mercantis, as
operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão
pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a
energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo
efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações
anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço
público. 4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação
da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço
realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art.
34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação
sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto
faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo
suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes:
REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg
no REsp 855929 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ
16/10/2006; REsp 343952 / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
17/06/2002). [...]" (AgRg no REsp 797826 MT, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007, p. 283)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO-INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES. [...] Segundo orientação traçada em julgados de ambas as
Turmas integrantes da 1ª Seção, não incide o ICMS sobre as quantias
relativas à chamada demanda contratada de energia elétrica. 4. Somente o
Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos da condenação, porque
é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurge a
autora, devendo, em conseqüência, figurar no pólo passivo da demanda.
[...]" (REsp 579416 ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 29/03/2007, p. 218)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. CRITÉRIO DE DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. TRIBUTO QUE
SOMENTE INCIDE SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE CONSUMIDA. [...] Segundo a iterativa jurisprudência desta
Corte Superior, 'o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem
do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que
se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a
sua efetiva utilização' (REsp nº 825.350/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ
de 26.05.2006, p. 250). [...]" (AgRg no REsp 855929 SC, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ
16/10/2006, p. 335)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. FATO GERADOR. [...] O
fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento
produtor, a qual não é presumida por contrato em que se firma uma
demanda junto à fornecedora de energia elétrica. [...]" (AgRg no Ag
707491 SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 256)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA.
APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART.
116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88. [...] Consoante o entendimento
esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o
efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o
critério de Demanda Reservada ou Contrada - apura-se o ICMS sobre o
quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo
consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor
correspondente à energia efetivamente consumida. 4. Apenas com a
transferência e a tradição da energia comercializada se tem como
existente a obrigação tributária concernente ao ICMS (art. 116, II do
CTN e art. 19 do Convênio 66/88). 5. O valor da operação, que é a base
de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de
consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que
decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 6. O
ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído
da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 7. A
garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é
fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia
for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago
em decorrência do consumo apurado. [...]" (REsp 647553 ES, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/04/2005, DJ
23/05/2005, p. 161)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA - FATO GERADOR ART.
116, II, DO CTN). [...] A aquisição de energia elétrica para reserva,
formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido,
porque não se dá a tradição. 2. Somente com a saída do bem adquirido do
estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é
que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166,
II, do CTN. [...]" (REsp 343952 MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2002, DJ 17/06/2002, p. 244)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE
POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. [...] O valor da operação, que é a
base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá
de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de
que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído
da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O
ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado,
por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não
há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a
garantir demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo
de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de
demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este
só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada,
tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo
apurado. [...]" (REsp 222810 MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000, p. 135)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
