"[...] ICMS. SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE
VALOR ADICIONADO. INCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. [...] A 1ª Seção, em
11.05.2005, concluindo o julgamento do ERESP 456.650/PR, Rel. originário
Min. José Delgado, Rel. p/ o acórdão Min. Franciulli Netto, firmou
orientação no sentido da não-incidência do ICMS sobre os serviços
prestados pelos provedores de acesso à Internet. Ressalva do
entendimento pessoal do relator. [...]" (REsp 745534 RS, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2006,
DJ 27/03/2006, p. 201)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET.
NÃO-INCIDÊNCIA. POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGAMENTO DOS ERESP
456.650/PR. [...] No julgamento dos EREsp 456.650/PR, em 11 de maio de
2005, a Primeira Seção, por maioria de votos, negou provimento aos
embargos de divergência, fazendo prevalecer o entendimento da Segunda
Turma, no sentido de ser indevida a incidência de ICMS sobre os serviços
prestados pelos provedores de acesso à internet, sob o fundamento de que
esses prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º,
da Lei 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação. 2. Em
algumas oportunidades, esta Relatora posicionou-se no sentido da
possibilidade de incidência do referido imposto sobre os serviços
prestados pelos provedores de conexão à internet, entendendo que esses
prestam serviços de comunicação, espécie de serviço de telecomunicação,
de maneira que deveria incidir ICMS sobre a prestação de serviço, nos
termos do art. 2º da Lei Complementar 87/96. No entanto, a partir do
julgamento dos EREsp 456.650/PR, passa-se a adotar a orientação
pacificada pela Primeira Seção. [...]" (REsp 453107 PR, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2006, DJ
13/03/2006, p. 187)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES DE INTERNET. SERVIÇOS DE VALOR
ADICIONADO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. [...] Em face do serviço de provimento
de acesso à internet classificar-se como serviço de valor adicionado,
nos moldes do disposto no art. 61 da Lei nº 9.742, 16/7/1997, não há
como caracterizá-lo como serviço de comunicação nos termos da Lei
Complementar nº 87/96. Desta feita, não há como tal tipo de serviço ser
fato gerador do ICMS, não havendo como tributá-lo por este imposto
estadual. Precedente: EREsp nº 456.650/PR, julgado por maioria, em 11 de
maio de 2005. [...]" (REsp 736607 PR, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 253)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET.
SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ART. 61, § 1º, DA LEI N. 9.472/97. NÃO
INCIDÊNCIA. [...] A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos
serviços de telecomunicações, em seu art. 61, caput, prevê: 'Serviço de
valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações'. 2. O serviço de conexão à
Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção
de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de
serviço comunicacional. Para ter acesso à Internet, o usuário deve
conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, este
sim, em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à
incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa
que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse
modo, fique estabelecido o vínculo comunicacional entre o usuário e a
Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio
comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é
ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens. 3. A
atividade exercida pelo provedor de acesso à Internet configura na
realidade, um 'serviço de valor adicionado': pois aproveita um meio
físico de comunicação preexistente, a ele acrescentando elementos que
agilizam o fenômeno comunicacional. 4. A Lei n° 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações ao definir, no art. 61, o que é o serviço de valor
adicionado, registra: 'Serviço de valor adicionado a atividade que
acrescenta, a um serviço de telecomunicação, que lhe dá suporte e com o
qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de mensagens'.
E dessa menção ao direito positivo já se percebe que o serviço de valor
adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação
(telecomunicação), com ele não se confunde. 5. A função do provedor de
acesso à Internet não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o
serviço comunicação prestado por outrem. 6. Aliás, nesse sentido
posicionou-se o Tribunal: 'O serviço prestado pelo provedor de acesso à
Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não
necessita de autorização, permissão ou concessão da União (artigo 21,
XI, da Constituição Federal). Tampouco oferece prestações onerosas de
serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a
incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a
comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados
pelas empresas de telecomunicações. Trata-se, portanto, de mero serviço
de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de
telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário
final à Internet, por meio de uma linha telefônica, atuando como
intermediário entre o usuário final e a Internet. Utiliza-se, nesse
sentido, de uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente,
acrescentando ao usuário novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações
(artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações). 'O provimento de acesso
não pode ser enquadrado, (...), como um serviço de comunicação, pois não
atende aos requisitos mínimos que, técnica e legalmente, são exigidos
para tanto, ou seja, o serviço de conexão à Internet não pode executar
as atividades necessárias e suficientes para resultarem na emissão, na
transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicação. Nos moldes
regulamentares, é um serviço de valor adicionado, pois aproveita uma
rede de comunicação em funcionamento e agrega mecanismos adequados ao
trato do armazenamento, movimentação e recuperação de informações' (José
Maria de Oliveira, apud Hugo de Brito Machado, in 'Tributação na
Internet', Coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2001, p. 89).' (RESP nº 456.650/PR, Voto Vista
Ministro Franciulli Netto) 7. Consectariamente, o serviço de valor
adicionado, embora dê suporte a um serviço de comunicação
(telecomunicação), com ele não se confunde, pois seu objetivo não é a
transmissão, emissão ou recepção de mensagens, o que, nos termos do §
1º, do art. 60, desse diploma legal, é atribuição do serviço de
telecomunicação. 8. Destarte, a função do provedor de acesso à Internet
não é efetuar a comunicação, mas apenas facilitar o serviço comunicação
prestado por outrem, no caso, a companhia telefônica, aproveitando uma
rede de comunicação em funcionamento e a ela agregando mecanismos
adequados ao trato do armazenamento, movimentação e recuperação de
informações. 9. O serviço de provedor de acesso à internet não enseja a
tributação pelo ICMS, considerando a sua distinção em relação aos
serviços de telecomunicações, subsumindo-se à hipótese de incidência do
ISS, por tratar-se de serviços de qualquer natureza. 10. Registre-se,
ainda, que a lei o considera 'serviço', ao passo que, o enquadramento na
exação do ICMS implicaria analogia instituidora de tributo, vedado pelo
art. 108, § 1º, do CTN. 11. Deveras, é cediço que a analogia é o
primeiro instrumento de integração da legislação tributária, consoante
dispõe o art. 108, § 1º do CTN. A analogia é utilizada para preencher as
lacunas da norma jurídica positiva, ampliando-se a lei a casos
semelhantes. Sua aplicação, in casu, desmereceria aplausos, uma vez que
a inclusão dos serviços de internet no ICMS invadiria, inexoravelmente,
o terreno do princípio da legalidade ou da reserva legal que, em sede de
direito tributário, preconiza que o tributo só pode ser criado ou
aumentado por lei. 12. Consectariamente, a cobrança de ICMS sobre
serviços prestados pelo provedor de acesso à Internet violaria o
princípio da tipicidade tributária, segundo o qual o tributo só pode ser
exigido quando todos os elementos da norma jurídica - hipótese de
incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquotas - estão
contidos na lei. [...]" (REsp 511390 MG, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2005, DJ 19/12/2005, p. 213)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. ARTIGOS
155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 2º, II, DA LC N. 87/96. SERVIÇO DE
VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N. 9.472/97 (LEI GERAL DE
TELECOMUNICAÇÕES). NORMA N. 004/95 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES.
PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIÇOS E REDES DE
TELECOMUNICAÇÕES NO ACESSO A SERVIÇOS INTERNET, DA ANATEL. ARTIGO 21,
XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. Da leitura dos
artigos 155, inciso II, da Constituição Federal, e 2º, inciso III, da
Lei Complementar n. 87/96, verifica-se que cabe aos Estados e ao
Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de
comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma
onerosa e que não for considerado pela legislação pertinente como
serviço de comunicação não pode sofrer a incidência de ICMS, em respeito
ao princípio da estrita legalidade tributária. Segundo informações da
Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, 'a Internet é um conjunto
de redes e computadores que se interligam em nível mundial, por meio de
redes e serviços de telecomunicações, utilizando no seu processo de
comunicação protocolos padronizados. Os usuários têm acesso ao ambiente
Internet por meio de Provedores de Acesso a Serviços Internet. O acesso
aos provedores pode se dar utilizando serviços de telecomunicações
dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros serviços de
telecomunicações, como o Serviço Telefônico Fixo Comutado' ('Acesso a
Serviços Internet', Resultado da Consulta Pública 372 - ANATEL). A
Proposta de Regulamento para o Uso de Serviços e Redes de
Telecomunicações no Acesso a Serviços Internet, da ANATEL, define, em
seu artigo 4º, como Provedor de Acesso a Serviços Internet - PASI, 'o
conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a
autenticação ou reconhecimento de um usuário para acesso a Serviços
Internet". Em seu artigo 6º determina, ainda, que 'o Provimento de
Acesso a Serviços Internet não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor e seus clientes como usuários dos serviços
de telecomunicações que lhe dá suporte'. Por outro lado, a Lei Federal
n. 9.472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicações - LGT, no § 1º de
seu artigo 61, dispõe que o serviço de valor adicionado 'não constitui
serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário
do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e
deveres inerentes a essa condição'. O caput do mencionado artigo define
o referido serviço como 'a atividade que acrescenta, a um serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.' O serviço prestado pelo
provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de
telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou
concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição
Federal. Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de
comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS,
porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra,
sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de
telecomunicações. Na lição de Kiyoshi Harada, 'o provedor de acesso à
internet libera espaço virtual para comunicação entre duas pessoas,
porém, quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de
serviços de telecomunicações, já tributada pelo ICMS. O provedor é
tomador de serviços prestados pelas concessionárias. Limita-se a
executar serviço de valor adicionado, isto é, serviços de monitoramento
do acesso do usuário à rede, colocando à sua disposição equipamentos e
softwares com vistas à eficiente navegação.' O serviço prestado pelos
provedores de acesso à Internet cuida, portanto, de mero serviço de
valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de
telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário
final à Internet, por meio de uma linha telefônica. Conforme pontifica
Sacha Calmon, 'o serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet
é um Serviço de Valor Adicionado, não se enquadrando como serviço de
comunicação, tampouco serviço de telecomunicação. Este serviço apenas
oferece aos provedores de Acesso à Internet o suporte necessário para
que o Serviço de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro é
um dos componentes no processo de produção do último.' Nessa vereda, o
insigne Ministro Peçanha Martins, ao proferir voto-vista no julgamento
do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via Internet é
serviço de valor adicionado, pois "acrescenta informações através das
telecomunicações. A chamada comunicação eletrônica, entre computadores,
somente ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer
natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica
impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço
adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é
usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei.' Conclui-se,
portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional,
não podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a definição, o
conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de conexão à
Internet, para, mediante Convênios Estaduais, tributá-la por meio do
ICMS. Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de
prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de
telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos
princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do
direito tributário, deve ser afastada a aplicação do ICMS pela
inexistência na espécie do fato imponível. Segundo salientou a douta
Ministra Eliana Calmon, quando do julgamento do recurso especial ora
embargado, 'independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato
negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a
incidência do ICMS'. [...]" (EREsp 456650 PR, Rel. Ministro JOSÉ
DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 11/05/2005, DJ 20/03/2006, p. 181)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
"[...] ICMS - SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET - LEI
9.472/97. [...] Os serviços prestados pelos provedores de acesso à
INTERNET, embora considerados pelo CONFAZ como serviços de
telecomunicações, pela definição dada no art. 60 da Lei 9.472/97, que
dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, não podem
ser assim classificados. 2. O serviço desenvolvido pelos provedores da
INTERNET é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei 9472/97), o qual
exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações (§
1º, art. 61). 3. Se o ICMS só incide sobre serviços de telecomunicações,
nos termos do art. 2º da LC 87/96, não sendo os serviços prestados pela
INTERNET serviço de telecomunicações, e sim, SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO
(art. 61, § 1º da Lei 9.472/97), não há incidência da exação
questionada. [...]" (REsp 456650 PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24/06/2003, DJ 08/09/2003, p. 291)Inteiro Teor do AcórdãoConsulta Processual
